海扬律师所成功刑辩案例之二 挪用资金与挪用公款的界限

海扬律师所成功刑辩案例之一

挪用资金与挪用公款的界限

本所律师承办的张某某涉嫌挪用公款案，在客观事实比较清楚的情况下，主攻事实定性问题，最终法院采纳该辩护意见。对于辩护人提出定案数额的意见，亦被法院采信。此案当事人终获较轻的刑罚，可谓之成功案例。

2015年10月，济南市历城区人民检察院以涉嫌挪用公款罪为由将被告人张某某公诉至历城区法院。起诉书指控：“被告人张某某在担任济南市历城区某村会计期间，利用其保管本村土地补偿款的之物便利，挪用公款共计4次共计80万元。至案发前仍有20万元未归还。”如果指控成立，被告人将获5年以上的有期徒刑。

本所律师万克瑞、张继海担任张某某的辩护人。在多次会见当事人和详细阅卷的基础上，根据被告人自己的辩解，向法庭提出如下辩护意见：本案不存在“协助人民政府从事土地征收、征用补偿费的管理工作”之入罪前提，被告人所挪用的“土地征用补偿费”为村集体所有的资金，并非国家财政资金；起诉书中指控的80万元中有20万元系村委会应当向被告人偿还的民间借款，并非“挪用”。同时，辩护人利用卷宗中的山东正义会计师事务所对村委会账目的审计报告，结合当事人所属村委会出具的两份证据，进行了详细论述。

本所律师的上述辩护意见，济南市历城区人民法院的判决书不但予以采信，并且又作了进一步的分析。

辩护词《关于张某某不构成挪用公款罪的辩护意见》附后。

关于被告人张xx不构成挪用公款罪一案

一 审 辩 护 意 见

审判员、人民陪审员：

    山东海扬律师事务所接受被告人张xx亲属的委托，并经其本人同意，指派万克瑞、张继海担任被告人张xx涉嫌挪用公款罪的一审辩护人，今天依法出庭，履行辩护职责。

在本案侦查阶段，辩护人查阅了卷宗材料，并数次会见被告人，对案件有关事实、证据进行了细致地分析。今天，又全面认真地参与了法庭调查、证据质证。现依据“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，发表如下辩护意见：

序：为方便阐述辩护意见，文中出现的历城区临港街道机场南指廊工程建设指挥部办公室简称“指挥部”；历城区临港街道某某村民委员会简称“村委会”；卡号为604510509201536766的中国邮政储蓄银行卡简称“尾号766邮储卡”；卡号为6210984510001600300的中国邮政储蓄银行卡简称“尾号300邮储卡”；卡号为901021110010100212628的山东省农村信用社卡简称“尾号628农信卡”。

正文：公诉机关出示的《土地征收协议书》、《征收补充协议书》、《济南市历城区人民政府临港街道办事处文件》三份证据证实：因济南遥墙国际机场航站区扩建，需要从某某村委会征收部分土地，由指挥部支付村委会17201610元的土地补偿款、256374元的青苗补偿费、22097088元的地上附着物补偿费，其中地上附着物补偿又包括到户的20253078元、村集体机井电缆等1113210元、边角地补偿730800元。

公诉机关指控：被告人张xx利用负责保管本村土地补偿款的职务便利，于2011年1月份挪用公款20万元借与国xx用于经营；于2011年3月份，挪用公款50万元借与国xx用于经营；于2011年1月份，挪用公款10万元借与张x峰用于经营；共计挪用公款80万元，至案发前仍有20万元尚未归还，应当以挪用公款追究被告人的刑事责任。

辩护人认为：1、公诉机关将被告人挪用的土地款定性为公款，证据不足；2、公诉机关指控被告人挪用土地款的数额为80万元，证据不足；3、公诉机关指控至案发前被告人仍有20万元尚未归还，证据不足。辩护人分别作如下阐述：

一、关于被告人挪用的土地款如何定性的问题。辩护人认为，被告人的该行为应定性为挪用资金。理由为：

根据我国《土地管理法》第四十七条的规定，征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费、青苗补偿费。征地补偿费用在进入村财务帐目和分配前后的属性是不同的，从征地补偿费用的来源看，其来源于国家。因此，涉案征地补偿费用在进入某某村委会财务帐目之前，其属于国有财产。但是，在涉案征地补偿费用进入村委会财务帐目之后，其包括的四类费用的权属性质又有区别。

首先，关于土地补偿费的性质。我国《土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有。根据我国《村民委员会组织法》第八条的规定，村民委员会管理本村属于村集体所有的财产时，属于集体内部自治事务，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务。

根据以上规定，本案中指挥部支付1720万余元的土地补偿款及73万余元边角地补偿后, 即在该部分补偿款进入村委会的财务账目后，其所有权就属于村委会集体所有，系集体所有的公共财产。在此前提下，如果被告人张xx挪用了土地补偿费中的部分款项，因其不具有协助政府从事行政管理工作的属性，也就不属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”的范围，相应的结果是被告人不具备挪用公款罪的主体资格。侦查卷宗材料证明了被告人是从土地补偿款中挪用的款项，具体为：

2010年12月21日，指挥部收到山东机场有限公司交纳的1204万元征地款。2010年12月28日，被告人张xx将该款项以票存的方式，分两次存至村委会的公卡内，即尾号766邮储卡内。

在该卡还未存入其他补偿款的情况下，被告人张xx于2011年1月31日从该卡折取20万元，借与陈x宝，该笔钱对应就是公诉机关指控的被告人第一次挪用行为（事实上这20万元系张xx个人的钱，是村委会欠张xx的借款，该观点在下一个辩护意见阐述）。一个月后，陈x宝归还该借款。后，被告人又于2011年3月5日从该卡折取30万元，另从尾号300邮储卡取199990元，共计499990元借与国x亮，该笔款项对应的就是公诉机关指控被告人的第二次挪用行为。

根据法律规定及以上事实，被告人挪用的20万元、50万元款项性质均为集体财产，故公诉机关指控被告人挪用的该两笔款项为挪用公款，事实不清，证据不足。

其次，关于地上附着物和青苗补偿费的性质。《土地管理法实施条例》第二十六条的规定，…地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。据此规定，该部分费用在政府支付给村集体后，所有权归附着物和青苗得所有人所有，属于私人财产。该费用在进入村账务账目之后未分配给所有人之前，村基层组织对此只是协助人民政府进行暂时管理，没有所有权。如果行为人挪用，则涉嫌挪用公款罪。

本案中，指挥部于2010年12月17日向某某村委会支付22156381.78元的地上附着物补偿费，被告人将款项存入自己尾号628农信卡内。根据以上法律规定，该款项归某某村部分村民所有。被告人挪用给张有峰使用的10万元，就是于2011年1月24日从该卡内转出的。即便如此，既有证据仍然不能认定这10万元是公款。因为被告人张xx曾经于2011年1月18日从尾号766邮储卡折取500万元土地补偿款，于同一天存入尾号628农信卡内，目的是帮助银行完成存款任务。在该日之前，农信卡余额尚有689120.67元。

也就是说，张xx虽然从地上物补偿的银行卡内转走10万元借与他人，但是这10万元是属于500万元的土地补偿款的一部分，还是属于689120.67元地上物补偿款的一部分，公诉机关没有证据予以证实。辩护人认为也无法证实。根据对被告人有利的原则，应认定10万元为村集体所有的资金。

最后，关于安置补助费的性质问题。因为在本案中没有涉及安置补助费，故辩护人不做阐述。

综上，辩护人认为，公诉机关认定被告人张xx挪用的款项为公款，事实不清证据不足；被告人挪用集体财产的行为涉嫌挪用资金罪。

二、关于被告人挪用款项数额多少的问题。辩护人认为，应认定被告人挪用资金40万元。理由为：

1、被告人将20万元借与他人使用，公诉机关认定该20万元为公款，事实不清证据不足。

根据被告人侦查阶段的供述及今天庭审辩解，在2009年，因某某村委会村内各种开支需要钱，就向村民借钱，村里向出借的村民支付利息。当时张xx系村里的会计，为了避嫌，其以孙x安的名义将自己的7万元借给村里。2010年以孙x安的名义又将自己的10万元借给村里。2010年底，机场占地补偿款发放下来后，村委会借其他人的借款陆续归还，因张xx是以自己的账户管理着补偿款，所以，村委会欠自己的17万元张xx并没有取出来。另外，因村内随时有各种开支，张xx手中有几万元为村里垫付的单据。故，2011年1月底，当案外人向张xx借钱时，张xx虽然是从土地补偿款的专户卡中支出20万元，但是该20万元是村委会应当偿还张xx的17万元另加尚有没报销的几万元垫付款组成。被告人张xx的该行为不应认定为挪用。对被告的以上辩解，有山东正义会计师事务所的审计报告予以佐证。

2、公诉机关指控张xx出借给国x亮的50万元，其中就有上述20万元，另30万是从尾号6766邮储卡内于2011年3月5日转出。对被告人挪用该30万元，辩护人没有异议，但是款项的性质是村委会所有的资金，而非公款。该意见刚才已经阐述。

3、对被告人挪用10万元给张x峰使用的事实，辩护人没有异议。

综上，辩护人认为被告人挪用村委会所有的资金数额应为40万元。

三、关于至案发前被告人是否仍有20万元尚未归还的问题。辩护人认为，在2012年之前，被告人已将所有挪用的资金归还村委会。理由为：

1、证人张x成证实，2012年初，自己与张xx到镇经管站办理村里账目、现金的交接，帐是平的，也就是村里的收入、支出、存款余额能对起来。证人张x波证实，2012年初，张xx与张x成办理村里账目交接的时候，帐是平的。

2、针对此事，被告人所属的某某村委会也出具证明一份，证实2012年初，村会计张xx与保管张x成交接时，账目持平。张x波、张x成也在此证明上分别签字。

3、该问题，在本案侦查阶段，被告人张xx同样数次供述其与张x成交接村里账目的时候，也就是存折的现金加上手里部分为村里垫支的单子，与账面是平的。也就是说，被告人的供述有证据予以证实。

以上证据证实，虽然在2012年之前被告人有挪用村委会款项的行为，但是在与保管张x成办理账目交接时，其所挪用的款项已经全部归还村委会。本案案发时间是2015年3月18日。不难发现，公诉机关的“至案发前被告人仍有20万元尚未归还”的指控，事实不清，证据不足。

四、关于被告人在本案中存在的从轻处罚情节。

1、被告人有坦白情节，能当庭自愿认罪，依法可以对其从轻处罚。

2、被告人挪用10万元资金给张x峰使用的时间仅有四天，时间较短，量刑时可酌情考虑。

    案卷证据证实，2011年1月23日，张xx向他人借20万先存入尾号2628的农信社卡内，于1月24日借给张x峰30万元。后，张xx于1月28日将10万元借款归还到尾号36766的邮储卡内，挪用时间仅有4天。该情节，辩护人建议合议庭在对被告人量刑时酌情考虑。

3、被告人张xx过去表现较好，无前科，可酌情从轻处罚。

鉴于以上意见，辩护人认为应当以挪用资金罪对被告人张xx定罪，以挪用数额40万元对被告人量刑，又因被告人的犯罪行为未给村委会造成无可挽回的经济损失，且有从轻处罚的情节，辩护人建议合议庭对被告人张xx从轻处罚，适用缓刑，以体现宽严相济的刑事政策。

此   致

济南市历城区人民法院

辩护人：山东海扬律师事务所

万克瑞、张继海 律师

2015年11月12日