我所黄学国律师代理蒙牛集团“酸酸乳”商标专用权纠纷一案终审获胜

山东高级人民法院

民   事   判   决   书

                            （2012）鲁民三终字第112号

上诉人（原审原告）：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司。住所地：呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区。

法定代表人：杨文俊，总裁。

委托代理人：黄学国，山东海扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂盛能乳业有限责任公司。住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。

法定代表人：张贵勇，经理。

委托代理人：张德军，男，汉族，1969年1月16日出生，住济南市市中区馆驿街小区4号楼3单元502号，系临沂盛能乳业有限责任公司法律顾问。

上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（以下简称蒙牛乳业）与被上诉人临沂盛能乳业有限责任公司（以下简称盛能乳业）侵犯商标专用权纠纷一案，因蒙牛乳业不服山东省临沂市中级人民法院（2011）临民三初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒙牛乳业的委托代理人黄学国、被上诉人盛能乳业的委托代理人张德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

蒙牛乳业在原审中诉称，该公司创立于1999年，主营各类乳制品，是国家农业产业化重点龙头企业。2009年度，该公司全年销售收入超过257亿元，产品销售量和销售额居全国同行业第一。蒙牛乳业从2000年陆续推出了以“酸酸乳”命名的系列乳饮料，并且做了大量的广告宣传，一句“酸酸甜甜就是我”的广告词在广大消费者中广为流传。特别是2005年的“蒙牛酸酸乳超级女声活动”使“酸酸乳”商标在广大消费者中的知名度和美誉度进一步提升。2006年“酸酸乳”商标被呼和浩特市中级人民法院认定为非注册驰名商标。2009年蒙牛乳业取得“酸酸乳”注册商标专有权证书。而盛能乳业作为生产、销售乳制品的公司在当地拥有较高的知名度，现其未经许可，擅自在其生产销售的乳酸饮料包装上使用蒙牛乳业的“酸酸乳”注册商标，并将该产品进行广泛的销售来获取利益，足以造成一般消费者误认。盛能乳业的行为以违反了《商标法》第52条之规定，侵犯了蒙牛乳业商标注册专用权，给蒙牛乳业在声誉上造成了恶劣影响，同时也造成巨大的经济损失，故请求法院依法判令：1、盛能乳业停止侵犯蒙牛乳业注册商标专用权的行为；2、赔偿蒙牛乳业经济损失20万元以及为制止侵权的合理支出1万元；3、由盛能乳业承担本案的全部诉讼费用。后蒙牛乳业在原审庭审过程中放弃了其关于合理开支的诉讼主张。

原审法院查明，蒙牛乳业成立于1999年8月18日，主营各类乳制品，是中外合资、上市的股份有限公司。其于2002年投入生产“酸酸乳”乳饮料产品，2006年4月，蒙牛乳业与湖南卫视签订合同，共同举办了2006年度“快乐中国、蒙牛酸酸乳超级女声”活动，进一步扩大了产品的知名度和市场占有率。蒙牛乳业于2008年10月28日先后在国家工商行政管理总局商标局核准注册取得了第5057357号“酸酸乳（美术字体）”、第5057358号“酸酸乳（标准字体）”商标注册证，核准使用商品第29类，即……奶油（奶制品）、奶酪；牛奶；酸奶；酸乳品；乳酒（牛奶饮料）……；肉；鱼制食品；牛奶饮料（以牛奶为主的），牛奶制品；奶茶（以奶为主）；可可牛奶（以奶为主）；酸奶；……。

2010年12月29日，蒙牛乳业委托山东海扬律师事务所至山东省济南市长清公证处，请求对临沂沂水联华超市销售的侵权产品的事实进行证据保全公证。次日，申请人委托代理人黄学国到临沂沂水县长安路联华超市，购得“益膳房原味酸酸乳”一箱，“益膳房草莓酸酸乳”一箱，取得盖有“联华超市沂水店发票专用章”的山东省定额发票一张（号码：0258949），沂水联华超市购物小票一张，POS签购单一张，黄学国对联华超市店面、所购物品进行了拍照。该公证处公证人员李农与公证处工作人员赵静对上述购买及拍照过程在现场进行监督，对所购物品进行封存，并于2011年1月4日制作出具了（2010）济长清证民字第967号公证书，附件有：现场笔录复印件一份；现场取得票据的复印件一份；照片三张。经当庭对封存的涉案物品进行拆封，被控侵权产品的外包装上印有：益膳房图文商标；内包装盒上标注有：“益膳房图文商标  原味  酸酸乳”；“草莓  酸酸乳”等字样和图标。

原审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（[2001]33号）第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蒙牛乳业起诉盛能乳业生产的产品标注了其注册商标，侵犯了其注册商标专用权。对此，盛能乳业对蒙牛乳业陈述的被控侵权产品是其生产予以否认，并提出其亦是被侵权方。

因蒙牛乳业未起诉销售方联华超市，亦未提供相关证据，存在对涉案商品的进货渠道、生产来源无法审查认定的问题。在证据链条的衔接方面，存在不连续的状态。实践中，亦完全存在如下状况：甲公司在其生产的产品上，未经商标注册许可人丙的同意，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，但又虚假标注了与乙公司完全相同的企业名称、经营场所、邮政编码、联系电话等显性信息，用以达到混淆视听、扩大销售范围、牟取利益的非法目的。如果丙公司据以起诉乙公司。则在证据的认定上，丙公司的诉请显属证据不足，在证据关联性的认定上存在缺失。

推及至本案，盛能乳业完全否认被控侵权产品系其生产，蒙牛乳业又无充分证据证明，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“谁主张，谁举证”原则，蒙牛乳业所提交证据不能充分证明盛能乳业实施了生产、销售被控侵权产品的行为，蒙牛乳业的举证责任并未完成，确认盛能乳业实施生产被控侵权产品的行为证据不足，故对其诉请原审法院未予支持，原审法院认为蒙牛乳业可在取得相关证据后，再行主张。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款有相关法律之规定，判决：驳回蒙牛乳业的诉讼请求，案件受理费4450元由蒙牛乳业负担。

蒙牛乳业不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判盛能乳业赔偿蒙牛乳业经济损失及合理开支共计20万元，并承担一、二审诉讼费用。其主要理由是：蒙牛乳业一审提交的由公证处封存的侵权产品实物的包装上标注的生产厂家的名称、地址、联系电话、“益膳房文字加图形”商标、订奶热线等信息均与盛能乳业的信息一致，而且在庭审中盛能乳业对此也认可，在此情况下，蒙牛乳业已经初步完成了举证责任。依据谁主张谁举证的原则，本案中盛能乳业抗辩涉案被控侵权产品不是其生产的，应当对其主张加以举证证明，但盛能乳业只是口头否认涉案被控侵权产品系其生产，并未提供任何证据证明其主张，因此盛能乳业应当承担举证不能的后果，原审法院将这一举证责任分配给蒙牛乳业是错误的。

盛能乳业答辩称，涉案被控侵权产品并非其生产，被控侵权产品上标注的生产日期是2010年10月份，而盛能乳业在2006年以后没有生产该类商品，是有人假冒其名义进行生产，盛能乳业自身也是被侵权的受害人；本案一审时蒙牛乳业拒绝追加联华超市为第三人，导致在联华超市保全的涉案被控侵权产品的来源这一关键事实无法查清，蒙牛乳业应承担举证不能的责任；盛能乳业在沂水的唯一经销商证明，盛能乳业和联华超市没有发生过业务关系，因此，涉案被控侵权产品不可能是盛能乳业生产的；另外，酸酸乳是对该类产品的通用特性的描述，不具有显著性，该商标已被多家企业提出了权属争议。

二审期间，盛能乳业向本院提交了该公司驻沂水县销售区域独家代理商徐启征出具的书面证言一份，用以证明盛能乳业与联华超市没有业务往来，涉案被控侵权产品不是盛能乳业生产。蒙牛乳业质证认为，徐启征与盛能乳业有业务合作关系，属利害关系人，且该证据系证人证言，证人应当出庭作证，故该证据的真实性无法确认，不能作为有效证据使用。本院认为，该证据系证人证言，徐启征既未出庭作证，也未说明其不出庭的合理理由，因蒙牛乳业对该证据不予认可，故对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与原审基本一致。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题是1、涉案被控侵权产品是否系盛能乳业生产；2、如果被控侵权产品系盛能乳业生产，是否构成对蒙牛乳业注册商标专用权的侵犯，如构成商标侵权，赔偿数额如何确定。

一、关于涉案被控侵权产品是否系盛能乳业生产的问题。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蒙牛乳业认为涉案被控侵权产品系由盛能乳业生产，并提交了公证处封存的侵权产品实物证明其主张，而封存的产品包装上标注的生产厂家的名称、地址、联系电话、“益膳房文字加图形”商标、订奶热线等信息均指向盛能乳业，盛能乳业在庭审中也认可上述信息与实际信息一致。且盛能乳业在原审中也承认，其在2006年以前生产过原味酸酸乳产品。在这种情况下，本院认为蒙牛乳业提交的证据已经可以初步证明涉案被控侵权产品系由盛能乳业生产，在此情况下，举证责任发生转移，盛能乳业否认其为被控侵权产品的生产者，应负举证责任。而盛能乳业并未提供其他有效证据来证明其主张，对此，盛能乳业应当承担举证不能的后果。因此，原审法院认定蒙牛乳业不能证明盛能乳业实施了生产、销售被控侵权产品的行为，属举证责任分配不当，应予纠正。

二、关于被控侵权产品是否构成商标侵权以及赔偿数额的确定的问题。

首先，蒙牛乳业在原审中提交的第5057357号、5057358号“酸酸乳”商标注册证表明，蒙牛乳业依法享有“酸酸乳”注册商标专用权，应当依法予以保护。

其次，涉案被控侵权产品与蒙牛乳业“酸酸乳”注册商标的核准使用商品类别相比，二者均系奶制品饮料，其销售渠道和消费对象基本相同，故本院认为二者系类似商品。

再次，将被控侵权产品与蒙牛乳业的“酸酸乳”注册商标进行比对，盛能乳业生产的“原味 酸酸乳”与“草莓 酸酸乳”乳酸菌饮料在其外包装纸箱上及箱内单个小盒包装上均突出使用了“酸酸乳”字样，其“酸酸乳”三个字的文字、读音以及含义与蒙牛乳业的“酸酸乳”注册商标完全相同。被控侵权产品上的“酸酸乳”与蒙牛乳业的5057357号注册商标相比，虽字形上略有差异，但并不影响整体上的相似性。被控侵权产品上的“酸酸乳”与蒙牛乳业的5057358号注册商标相比，虽字体不同，但都具有相同的文字、读音、含义。而“酸酸乳”这三个字的商标经过蒙牛乳业的持续使用和宣传，已经被广大消费者所熟悉和认可，具有较高的显著性，“酸酸乳”这三个字已成为蒙牛乳业上述两注册商标的主要区别特征，普通消费者在购买该类产品时往往会以“酸酸乳”这三个字进行区分，只要看到“酸酸乳”就会自然地将其与蒙牛乳业的产品联系起来。故本院认为，被控侵权产品上的“酸酸乳”标志与蒙牛乳业的“酸酸乳”注册商标构成近似，易使相关公众对被控侵权产品的来源产生误认或者认为被控侵权产品与蒙牛乳业的“酸酸乳”产品有特定的联系。

最后，盛能乳业虽然抗辩被控侵权产品上标注了自己的“益膳房”商标，但是本院发现，该“益膳房”商标的字体明显小于“酸酸乳”字样，且该商标的标注位置也不如“酸酸乳”所标注的位置明显，极易被相关公众忽视，起不到区分其商品的作用，普通消费者难以据此区分其是蒙牛的酸酸乳还是益膳房的酸酸乳，故对其该项抗辩本院不予支持。对于盛能乳业认为“酸酸乳”属此类商品的通用名称，不应受到保护的抗辩理由，因其未提供证据加以证明，故本院也不支持。

综上所述，盛能乳业未经许可，在类似商品上使用与蒙牛乳业依法享有的“酸酸乳”注册商标相近似的商标，本院认为其行为已侵犯了蒙牛乳业依法享有的“酸酸乳”注册商标专用权，盛能乳业应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

蒙牛乳业虽在本案中主张20万元的赔偿数额，但是其并未提交证据证明因盛能乳业的商标侵权行为给其造成的实际损失，也未证明盛能乳业因商标侵权所获利益，故本院综合考虑涉案商标的知名度、盛能乳业侵权行为的性质、期间、后果等因素，酌情确定盛能乳业赔偿蒙牛乳业经济损失人民币5万元。

综上，上诉人蒙牛乳业的上诉理由成立，依法应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2011）临民三初字第229号民事判决；

二、临沂盛能乳业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司经济损失人民币5万元；

三、驳回内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4450元，由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司承担2000元，临沂盛能乳业有限责任公司承担2450元；二审案件受理费4450元，由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司承担450元，临沂盛能乳业有限责任公司承担4000元。

本判决为终审判决。

                              审  判  长    刘晓梅

                              代理审判员    丛  卫

                              代理审判员    张  亮

                               二0一二年八月十三日

                              书  记  员    石  青